Decisões mostram desconhecimento sobre o poder viciante da nicotina e sobre as manipulações da indústria
A Aliança para o Controle do Tabagismo – ACT – acaba de fazer um levantamento das ações judiciais contra a indústria do tabaco, sob a coordenação da advogada Clarissa Menezes Homsi, responsável pela área jurídica da ACT. O estudo foi feito entre 2006 e 2007 e reviu 108 decisões proferidas em 61 ações individuais contra Souza Cruz e Philip Morris nos estados do sul, sudeste e Distrito Federal. Além dessas, três ações coletivas promovidas pelo Ministério Público do Distrito Federal, pela ADESF - Associação de Defesa da Saúde do Fumante - e por outra associação foram analisadas. As duas primeiras tiveram decisões contrárias à indústria, mas ainda pendem de recursos.
Pela análise, tanto quantitativa quanto qualitativa, é possível verificar que a indústria tem sido vencedora na batalha judicial contra os fumantes e seus familiares. Isso não se deve à ausência de normas que garantam a indenização do fumante. Segundo Clarissa Homsi, “nas relações de consumo, a legislação brasileira adota a responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa. Portanto, independentemente da licitude da atividade, bastando a ocorrência do dano e do nexo causal entre ação/omissão do agente e o dano para que haja o dever de indenizar. Há, portanto, fundamento legal para a condenação da indústria.”
Das 108 decisões, apenas sete foram contrárias à indústria, e em apenas um caso o autor é o fumante. Nas demais são seus familiares. Isto se explica pelas decisões que consideram o fumante um fraco, único responsável pelo vício e perfeitamente capaz de abandoná-lo, bastando vontade. Tal entendimento, de acordo com a análise, denota desconhecimento sobre o poder viciante da nicotina e, pior, sobre sua constante manipulação para aumentá-lo, seja pela adição de amônia ou utilização de tabaco transgênico, fatos comprovados cientificamente e reconhecidos em ações no exterior. No entanto, o Poder Judiciário continua cego a tais evidências e adota o discurso da indústria de que haveria controvérsia sobre esse poder viciante e livre arbítrio do fumante para parar.
O documento destaca, ainda, o chamado Princípio da Boa-Fé Objetiva, violado pela indústria não só quando deixou de informar sobre os malefícios do cigarro como quando agiu de forma a ocultar a existência de tais malefícios. Aliás, ao agir de forma a omitir os riscos do cigarro, ocultar informações e adulterar a nicotina, a indústria age com culpa (e mesmo dolo), motivo pelo qual, mesmo diante da responsabilidade subjetiva, haveria dever de indenizar. Entretanto, o Poder Judiciário tem simplesmente deixado de aplicar o Princípio da Boa-Fé Objetiva, para adotar, como excludente de responsabilidade, a licitude da atividade da indústria em produzir e comercializar cigarros, e a própria licitude do produto e da propaganda. A exceção seria a Justiça do Rio Grande do Sul, que tem aceitado estudos científicos, fatos públicos e notórios, acessíveis em livros e Internet, e provas produzidas em outros processos, inclusive no exterior.
Além disso, o Poder Judiciário tem negado aos autores das ações indenizatórias o direito de produzir provas, bem como não têm adotado a regra da inversão do ônus da prova. Principalmente com relação ao primeiro aspecto, os prejuízos aos fumantes e herdeiros são evidentes, já que são impedidos de comprovar fatos como o nexo causal entre o adoecimento/morte e o uso do cigarro, as marcas de cigarro fumadas ou o tempo de fumo.
O ENTENDIMENTO DO PODER JUDICIÁRIO EM ALGUNS ASPECTOS
O documento analisa a posição do Poder Judiciário em relação a alguns aspectos relacionados ao tabagismo, tais como:
· Propaganda: Entende que a propaganda é lícita e regulamentada pela legislação. No entanto, era livre há pouco mais de 10 anos e dirigida aos jovens, crianças e adolescentes e, inclusive numa das ações, há a alegação de que a indústria distribuia cigarros na porta de escolas, o que não foi considerado ilegal pelo Judiciário.
A Aliança para o Controle do Tabagismo – ACT – acaba de fazer um levantamento das ações judiciais contra a indústria do tabaco, sob a coordenação da advogada Clarissa Menezes Homsi, responsável pela área jurídica da ACT. O estudo foi feito entre 2006 e 2007 e reviu 108 decisões proferidas em 61 ações individuais contra Souza Cruz e Philip Morris nos estados do sul, sudeste e Distrito Federal. Além dessas, três ações coletivas promovidas pelo Ministério Público do Distrito Federal, pela ADESF - Associação de Defesa da Saúde do Fumante - e por outra associação foram analisadas. As duas primeiras tiveram decisões contrárias à indústria, mas ainda pendem de recursos.
Pela análise, tanto quantitativa quanto qualitativa, é possível verificar que a indústria tem sido vencedora na batalha judicial contra os fumantes e seus familiares. Isso não se deve à ausência de normas que garantam a indenização do fumante. Segundo Clarissa Homsi, “nas relações de consumo, a legislação brasileira adota a responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa. Portanto, independentemente da licitude da atividade, bastando a ocorrência do dano e do nexo causal entre ação/omissão do agente e o dano para que haja o dever de indenizar. Há, portanto, fundamento legal para a condenação da indústria.”
Das 108 decisões, apenas sete foram contrárias à indústria, e em apenas um caso o autor é o fumante. Nas demais são seus familiares. Isto se explica pelas decisões que consideram o fumante um fraco, único responsável pelo vício e perfeitamente capaz de abandoná-lo, bastando vontade. Tal entendimento, de acordo com a análise, denota desconhecimento sobre o poder viciante da nicotina e, pior, sobre sua constante manipulação para aumentá-lo, seja pela adição de amônia ou utilização de tabaco transgênico, fatos comprovados cientificamente e reconhecidos em ações no exterior. No entanto, o Poder Judiciário continua cego a tais evidências e adota o discurso da indústria de que haveria controvérsia sobre esse poder viciante e livre arbítrio do fumante para parar.
O documento destaca, ainda, o chamado Princípio da Boa-Fé Objetiva, violado pela indústria não só quando deixou de informar sobre os malefícios do cigarro como quando agiu de forma a ocultar a existência de tais malefícios. Aliás, ao agir de forma a omitir os riscos do cigarro, ocultar informações e adulterar a nicotina, a indústria age com culpa (e mesmo dolo), motivo pelo qual, mesmo diante da responsabilidade subjetiva, haveria dever de indenizar. Entretanto, o Poder Judiciário tem simplesmente deixado de aplicar o Princípio da Boa-Fé Objetiva, para adotar, como excludente de responsabilidade, a licitude da atividade da indústria em produzir e comercializar cigarros, e a própria licitude do produto e da propaganda. A exceção seria a Justiça do Rio Grande do Sul, que tem aceitado estudos científicos, fatos públicos e notórios, acessíveis em livros e Internet, e provas produzidas em outros processos, inclusive no exterior.
Além disso, o Poder Judiciário tem negado aos autores das ações indenizatórias o direito de produzir provas, bem como não têm adotado a regra da inversão do ônus da prova. Principalmente com relação ao primeiro aspecto, os prejuízos aos fumantes e herdeiros são evidentes, já que são impedidos de comprovar fatos como o nexo causal entre o adoecimento/morte e o uso do cigarro, as marcas de cigarro fumadas ou o tempo de fumo.
O ENTENDIMENTO DO PODER JUDICIÁRIO EM ALGUNS ASPECTOS
O documento analisa a posição do Poder Judiciário em relação a alguns aspectos relacionados ao tabagismo, tais como:
· Propaganda: Entende que a propaganda é lícita e regulamentada pela legislação. No entanto, era livre há pouco mais de 10 anos e dirigida aos jovens, crianças e adolescentes e, inclusive numa das ações, há a alegação de que a indústria distribuia cigarros na porta de escolas, o que não foi considerado ilegal pelo Judiciário.
Também nega o efeito da publicidade como indutora do ato de fumar, ainda que este ponto tenha sido considerado fator substancial para a iniciação em ação movida contra 11 tabageiras nos EUA, e aceita supostos estudos apresentados pela indústria que afirmam que se começa a fumar por influência do meio social.
· Advertências sobre os malefícios do cigarro: Exclui o dever de indenizar, já que as advertências estão estampadas nos maços e nas propagandas, e acredita que elas são suficientes para informar sobre os males do fumo. Também acredita que os malefícios à saúde são conhecidos há muito tempo e de forma suficiente pelos fumantes, que fumam porque querem. Ou seja, a culpa é exclusiva da vítima. Neste ponto, o Judiciário deixa de considerar que, quando a maioria dos autores das ações começou a fumar, a propaganda era maciça e não havia advertências.
· Dependência da nicotina: Vê o fumante como um fraco, culpado pelos resultados de seu vício. O Judiciário aponta como fundamento a questão do livre arbítrio para começar a fumar, afastando qualquer responsabilização sobre como a indústria sempre divulgou seu produto e o que omitiu sobre ele. Também não vê maiores dificuldades para deixar o vício, diz que a nicotina não cria dependência.
· Impostos e indenizações: Acredita que os impostos são pagos em valores suficientes para cobrir eventais despesas médicas dos fumantes para justificar a improcedência do pedido de indenização, desconsiderando que os custos de saúde, sociais e ambientais superam a arrecadação por tributos. Pode-se dizer que o Poder Judiciário brasileiro é refratário a uma suposta cultura da indenização, como ocorre na experiência norte americana, não vendo com bons olhos as ações judiciais por danos morais.
· Desqualificação dos laudos médicos e perícias: Estes documentos ligam o cigarro à doença ou morte do fumante e são desqualificados pelo Poder Judiciário. A indústria, por meio de seus peritos – e muitas vezes, peritos judiciais – dissemina a informação de que as doenças associadas ao cigarro são multifatoriais. Portanto, o Judiciário não considera demonstrado o nexo de causalidade, entendendo que o cigarro não é causa necessária e suficiente para o dano sofrido.
EXEMPLOS DE DECISÕES PRÓ-INDÚSTRIA
Entre as decisões pesquisadas, algumas chamaram a atenção pelo grau de alheamento à realidade e as evidências disponíveis atualmente.
Em 83 ocorrências, e em todos os estados pesquisados, o fumante é visto como um fraco, que quer se locupletar às custas da indústria, e não como um doente, dependente de uma droga como a nicotina. As sentenças apresentam frases como:
“(...) a dura realidade do fumante: um ser que, em virtude do vício, é considerado minoria não desejada, porque o cigarro faz mal.”
“Não se espera que o Judiciário paternalize situações que decorrem exclusivamente da vontade do cidadão.”
Em 30 ocorrências, foram usados argumentos da indústria, como fumar é um hábito e que não há dados científicos incontroversos de que a nicotina efetivamente cause o vício. Nesses casos, as sentenças apresentam frases como:
“O consumo de tabaco não pode ser enquadrado na definição clássica de vício, pois é possível abandonar essa prática sem qualquer auxílio externo.”
“A cessação do ato de fumar é um fato notório que depende única e exclusivamente do usuário.”
“A nicotina pode até causar dependência física e psíquica, mas não a ponto de retirar do fumante a autodeterminação.”
“Não é impossível deixar o vício, basta força de vontade.”
Em 32 ocorrências, em todos os estados pesquisados, há decisões que afirmam que a informação sobre os males à saúde é bem disseminada e há tempos, apesar da portaria do Ministério da Saúde que determina a divulgação de advertências ter sido editada em 1988 e as imagens só constarem nos maços de cigarros a partir do ano 2000. São exemplos frases como:
“... a informação quanto aos danos à saúde provocados pelo tabagismo foi disseminada entre os povos desde o seu surgimento.”
“Não é crível que o cidadão não tivesse conhecimento dos malefícios causados pelo consumo do tabaco, sempre combatido pelos manuais de medicina ao longo dos anos.”
“Os males do cigarro são intuitivos, não precisam ser alertados.”
Em 16 ocorrências, o Judiciário entende que a indústria fornece informações suficientes e adequadas ao consumidor, sem atentar que o faz, atualmente, por força de lei. Como exemplo, temos:
“A demandada, sempre com responsabilidade, obedeceu e obedece às normas legais até hoje. Isso se pode depreender das próprias embalagens de cigarro juntadas aos autos pelo autor. (...), é público e notório que o cigarro faz mal à saúde, e a demandada até adverte o consumidor disso.”
Já em 75 ocorrências, os exemplos das ações são de como o Judiciário vê a propaganda: como lícita, regulamentada, não enganosa ou abusiva, e que não influencia o consumo de cigarros.
“A publicidade não influencia, conforme estudos da indústria de que é o meio social que influencia no hábito de fumar.”
“O autor não especifica qual propaganda o teria levado ao fumo.”
“A advertência de que ‘fumar é prejudicial à saúde’ é suficiente para atender ao princípio da informação.”
“À primeira vista, a publicidade não tem o poder de influenciar todas as pessoas. Haja vista os pobres e analfabetos que não têm acesso aos meios de comunicação e fumam.”
NEM TUDO ESTÁ PERDIDO...
Apesar de grande parte das ações favorecer a indústria, a pesquisa identificou quatro ocorrências em que foram citadas as ilicitudes por ela praticadas demonstradas nos documentos internos das empresas de tabaco, tornados públicos a partir dos processos movidos nos Estados Unidos. Outras 33 ocorrências apontaram a ilicitude da indústria ao ocultar informações e fazer declarações falsas sobre o cigarro, o que teria ferido o princípio da boa-fé objetiva. Em 19 ocorrências, por sua vez, as sentenças mostram que a propaganda é enganosa, influencia o consumo e o cigarro causa dependência.
A pesquisa feita pela coordenadora jurídica da ACT está disponível em nosso site, através do endereço: www.actbr.org.br
São Paulo
Acontece Comunicação e Notícias
(11) 3873-6083 / 3871-2331
Chico Damaso ou Monica Kulcsar
acontece@acontecenoticias.com.br
chicoacontece@uol.com.br
Rio de Janeiro
Anna Monteiro
(21) 3311-5640 / 8152-8077
anna.monteiro@actbr.org.br
· Advertências sobre os malefícios do cigarro: Exclui o dever de indenizar, já que as advertências estão estampadas nos maços e nas propagandas, e acredita que elas são suficientes para informar sobre os males do fumo. Também acredita que os malefícios à saúde são conhecidos há muito tempo e de forma suficiente pelos fumantes, que fumam porque querem. Ou seja, a culpa é exclusiva da vítima. Neste ponto, o Judiciário deixa de considerar que, quando a maioria dos autores das ações começou a fumar, a propaganda era maciça e não havia advertências.
· Dependência da nicotina: Vê o fumante como um fraco, culpado pelos resultados de seu vício. O Judiciário aponta como fundamento a questão do livre arbítrio para começar a fumar, afastando qualquer responsabilização sobre como a indústria sempre divulgou seu produto e o que omitiu sobre ele. Também não vê maiores dificuldades para deixar o vício, diz que a nicotina não cria dependência.
· Impostos e indenizações: Acredita que os impostos são pagos em valores suficientes para cobrir eventais despesas médicas dos fumantes para justificar a improcedência do pedido de indenização, desconsiderando que os custos de saúde, sociais e ambientais superam a arrecadação por tributos. Pode-se dizer que o Poder Judiciário brasileiro é refratário a uma suposta cultura da indenização, como ocorre na experiência norte americana, não vendo com bons olhos as ações judiciais por danos morais.
· Desqualificação dos laudos médicos e perícias: Estes documentos ligam o cigarro à doença ou morte do fumante e são desqualificados pelo Poder Judiciário. A indústria, por meio de seus peritos – e muitas vezes, peritos judiciais – dissemina a informação de que as doenças associadas ao cigarro são multifatoriais. Portanto, o Judiciário não considera demonstrado o nexo de causalidade, entendendo que o cigarro não é causa necessária e suficiente para o dano sofrido.
EXEMPLOS DE DECISÕES PRÓ-INDÚSTRIA
Entre as decisões pesquisadas, algumas chamaram a atenção pelo grau de alheamento à realidade e as evidências disponíveis atualmente.
Em 83 ocorrências, e em todos os estados pesquisados, o fumante é visto como um fraco, que quer se locupletar às custas da indústria, e não como um doente, dependente de uma droga como a nicotina. As sentenças apresentam frases como:
“(...) a dura realidade do fumante: um ser que, em virtude do vício, é considerado minoria não desejada, porque o cigarro faz mal.”
“Não se espera que o Judiciário paternalize situações que decorrem exclusivamente da vontade do cidadão.”
Em 30 ocorrências, foram usados argumentos da indústria, como fumar é um hábito e que não há dados científicos incontroversos de que a nicotina efetivamente cause o vício. Nesses casos, as sentenças apresentam frases como:
“O consumo de tabaco não pode ser enquadrado na definição clássica de vício, pois é possível abandonar essa prática sem qualquer auxílio externo.”
“A cessação do ato de fumar é um fato notório que depende única e exclusivamente do usuário.”
“A nicotina pode até causar dependência física e psíquica, mas não a ponto de retirar do fumante a autodeterminação.”
“Não é impossível deixar o vício, basta força de vontade.”
Em 32 ocorrências, em todos os estados pesquisados, há decisões que afirmam que a informação sobre os males à saúde é bem disseminada e há tempos, apesar da portaria do Ministério da Saúde que determina a divulgação de advertências ter sido editada em 1988 e as imagens só constarem nos maços de cigarros a partir do ano 2000. São exemplos frases como:
“... a informação quanto aos danos à saúde provocados pelo tabagismo foi disseminada entre os povos desde o seu surgimento.”
“Não é crível que o cidadão não tivesse conhecimento dos malefícios causados pelo consumo do tabaco, sempre combatido pelos manuais de medicina ao longo dos anos.”
“Os males do cigarro são intuitivos, não precisam ser alertados.”
Em 16 ocorrências, o Judiciário entende que a indústria fornece informações suficientes e adequadas ao consumidor, sem atentar que o faz, atualmente, por força de lei. Como exemplo, temos:
“A demandada, sempre com responsabilidade, obedeceu e obedece às normas legais até hoje. Isso se pode depreender das próprias embalagens de cigarro juntadas aos autos pelo autor. (...), é público e notório que o cigarro faz mal à saúde, e a demandada até adverte o consumidor disso.”
Já em 75 ocorrências, os exemplos das ações são de como o Judiciário vê a propaganda: como lícita, regulamentada, não enganosa ou abusiva, e que não influencia o consumo de cigarros.
“A publicidade não influencia, conforme estudos da indústria de que é o meio social que influencia no hábito de fumar.”
“O autor não especifica qual propaganda o teria levado ao fumo.”
“A advertência de que ‘fumar é prejudicial à saúde’ é suficiente para atender ao princípio da informação.”
“À primeira vista, a publicidade não tem o poder de influenciar todas as pessoas. Haja vista os pobres e analfabetos que não têm acesso aos meios de comunicação e fumam.”
NEM TUDO ESTÁ PERDIDO...
Apesar de grande parte das ações favorecer a indústria, a pesquisa identificou quatro ocorrências em que foram citadas as ilicitudes por ela praticadas demonstradas nos documentos internos das empresas de tabaco, tornados públicos a partir dos processos movidos nos Estados Unidos. Outras 33 ocorrências apontaram a ilicitude da indústria ao ocultar informações e fazer declarações falsas sobre o cigarro, o que teria ferido o princípio da boa-fé objetiva. Em 19 ocorrências, por sua vez, as sentenças mostram que a propaganda é enganosa, influencia o consumo e o cigarro causa dependência.
A pesquisa feita pela coordenadora jurídica da ACT está disponível em nosso site, através do endereço: www.actbr.org.br
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